[가사소송] 친생자추정, 친생부인의소, 친생부인허가청구 관련 판례(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정 [민법 제844조 제2항 등 위헌확인])

오늘은, (1) 민법 제844조에 따른 친생자추정 및 이를 번복하는 친생부인의 소의 내용을 먼저 살펴보고, 

(2) 제844조에 관한 헌법재판소 판결과 (3) 친생부인의 소와 친생부인 허가청구가 어떻게 다른지 살펴보도록 하겠습니다.

 

1. 민법 제844조(남편의 친생자의 추정) 

민법에 따르면, 출생한 자녀는 3가지의 경우로 남편의 친생자로 추정이 된다.

(1) 혼인중에 임신한 경우, (2) 혼인이 성립한 날로부터 200일 후에 출생한 경우, (3) 혼인관계가 종료된 날로부터 300일 이내 출생한 경우 이다.

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"친생부인의 소"는 이와 같이 (1) ~ (3) 에 해당되어 남편의 친생자로 추정받는 자녀가 실제로는 친생자가 아닌 경우에, 아내 또는 남편이 소송에 그하여 그 친생추정을 번복하여 법률상의 부자관계를 부정하는 소송을 말한다. 

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친생부인의 소는, 남편 또는 아내가 다른 일방 또는 자녀를 상대로 하여, 친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 소를 제기하여야 한다.

관할은 자녀의 보통재판적 소재지 가정법원이며, 만약 자녀가 사망한 경우에는 자녀의 마지막 주소지의 가정법원이다.  

 

그런데, (3) 혼인관계가 종료된 날로부터 300일 이내에 친생자 추정을 받는 부분에 대하여는 모의 인격권과 혼인/가족생활에 대한 기본권을 침해한다는 이유로, 2015년 4월 헌법재판소에서 헌법불합치로 판결이 내려졌다. 

 

2. 헌법재판소 판결 (헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정)

[판시사항] 을 살펴보겠다. 

1.오늘날 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 됨에 따라, 여성이 전남편 아닌 생부의 자를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며, 유전자검사 기술의 발달로 부자관계를 의학적으로 확인하는 것이 쉽게 되었다. 그런데 심판대상조항에 따르면, 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자를 인지하려는 경우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은 이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는 데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연관계를 회복하는 데 장애가 되고 있다. 이와 같이 민법 제정 이후의 사회적·법률적·의학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자가 출생하고 생부가 출생한 자를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.

즉, 제844조에서 혼인 종료 후 300일 내 출생한 자녀가 아무런 예외없이 전남편의 친생자로 추정받도록 함으로써 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복이 가능하도록 규정한 제844조는 헌법상 인격권과 기본권을 침해한다고 보았다. 

그럼에도 불구하고, 헌법재판소는 제844조를 바로 위헌으로 판단하지 않고, 헌법불합치로 판단하여, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 해당 조항이 적용될 것을 명하였다. 이는 출생한 자의 법적 지위의 공백을 막기 위한 것이다. 

[판시사항] 2.심판대상조항을 위헌으로 선언하면 친생추정의 효력이 즉시 상실되어 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자의 법적 지위에 공백이 발생할 우려가 있고, 심판대상조항의 위헌상태를 어떤 기준과 요건에 따라 개선할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다.

 

한편, 제844조와 관련하여, 반대의견도 있었다. 반대의견에 따르면, 제844조는 자녀의 출생과 동시에 법적지위를 갖추게 한다는 점에서 기본권을 침해하지 아니하며, 오히려 친생부인의 소를 규정한 제846조 및 제847조가 친생추정을 번복할 보다 합리적을 방법을 규정하지 아니한 것이 위헌이라고 보았다. 

[재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견] 심판대상조항은 자녀의 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 갖추게 함으로써 법적 보호의 공백을 방지하는 기능을 수행한다는 점에서 합리성이 인정되므로, 입법재량의 한계를 준수한 것으로서 모의 기본권을 침해하지 아니한다. 친생추정은 친생부인의 소와 유기적으로 작용하는 것이므로, 다수의견이 지적하는 문제점을 해결하는 길은 친생부인의 소를 규정한 민법 제846조 및 제847조로 심판대상을 확장하여, 그 규정들이 추정을 번복할 보다 합리적인 방법을 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 위헌인지 여부를 논하는 것이 타당하다.

 

3. 친생부인의 허가청구 

2015. 4. 위 헌법재판소의 판단 이후, 2017. 10. 민법이 개정되었고, 제844조에서 헌법불합치로 판시되었던 부분은 삭제되지 않고 유지된 채, 아래와 같이 "친생부인의 허가청구"와 "인지의 허가청구"가 신설되었다. 

 

국가법령정보센터 http://law.go.kr/민법

 

민법 개정안은 혼인관계가 종료된 날부터 300일 내에 출생한 자녀를 혼인 중에 임신한 것으로 추정하되, 혈액형이나 유전자 등의 검사 결과나 장기간 별거 등 그 밖의 사정에 비춰볼 때 전 남편의 자녀가 아님이 명백한 경우에는 친생부인의 소를 거치지 않고도 가정법원의 허가를 받아 친생추정 효력을 배제할 수 있도록 하는 내용을 신설했다. 

즉, 2017년부터는 친생추정 효력을 배제하기 위해서 모(母) 또는 전 남편이 간이절차인 '친생부인의 허가'를 법원에 청구하면 되도록 했다.

출처:  https://www.lawtimes.co.kr/news/121506

이혼 후 300일 이내 출생 자녀, '친생 부인의 소' 없어도 친생추정 배제

 

친생부인의 소를 제기하는 경우에는 6개월 이상의 시간이 걸리고 비용도 많이 들지만 친생부인허가 또는 인지허가 청구의 경우 1-2개월의 빠른 시간에 비용도 훨씬 저렴하다. 

따라서, 혼인관계 종료일로부터 300일 이내 출생한 자녀의 경우에, 친생 부인의 소가 아닌, 간이절차인 친생부인허가 청구를 신청하면 된다.

소송을 제기할 수 있는 사람은 친생부인의 소와 동일하게, 아내 또는 전남편이다.

다만, 친생부인허가 청구는 "상대방이 없는 소송"이므로, 친생부인의 소와 달리 "다른 일방 또는 자녀"를 상대로 제기할 필요가 없다. 

 

관련 참고자료

https://leesunsin.com/denial-of-paternity.html

친생자 관계 부인